判定專利侵權(quán)的方式：根據(jù)行為人是否獲得專利權(quán)人許可專利侵權(quán)判定原則 ，是否支付相應(yīng)報酬專利侵權(quán)判定原則 ，以及行為人的主觀心態(tài)，客觀行為是否違法等方予以判斷。有如下判定原則：禁止反悔原則、捐獻原則、全面覆蓋原則、等同原則、對比原則、特意排除原則等。

【法律依據(jù)】

2021年6月1日生效的《中華人民共和國專利法》第十一條

發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。

一般來說專利侵權(quán)判定原則 ，在具體進行專利侵權(quán)判定時專利侵權(quán)判定原則 ，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下幾個主要原則加以運用專利侵權(quán)判定原則 ：

全面覆蓋原則：全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定中的一個最基本原則專利侵權(quán)判定原則 ，所謂全面覆蓋原則，是指如果被控物或者方法侵權(quán)成立，那么該產(chǎn)品或者方法應(yīng)該具備專利權(quán)利要求中所描述的每一項特征，缺一不可。在判定專利侵權(quán)時，最先適用的是全面覆蓋原則。在下述幾種情況下，視為被控物全面覆蓋專利侵權(quán)判定原則 了專利的權(quán)利要求。

等同原則：等同原則認為，將被控侵權(quán)的技術(shù)構(gòu)成與專利權(quán)利要求書記載的相應(yīng)技術(shù)特征進行比較，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在研究了專利權(quán)人的說明書和權(quán)利要求后，不經(jīng)過創(chuàng)造性的智力勞動就能夠聯(lián)想到的，諸如采用等同替換、部件移位、分解或合并等替代手段實現(xiàn)專利的發(fā)明目的和積極效果的，并且與專利技術(shù)相比，在目的、功能、效果上相同或者基本相同的，則應(yīng)當(dāng)認定侵權(quán)成立。

法律依據(jù):

《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》

第四十五條 有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：

（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；

（二）未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的；

（三）沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；

（六）使用他人作品，未按照規(guī)定支付報酬的；

（七）未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播其表演的；

（八）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。

第四十六條 有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，并可以由著作權(quán)行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰：

（一）剽竊、抄襲他人作品的；

（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品的；

（三）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；

（四）未經(jīng)表演者許可，對其表演制作錄音錄像出版的；

（五）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；

（六）未經(jīng)廣播電臺、電視臺許可，復(fù)制發(fā)行其制作的廣播、電視節(jié)目的；

（七）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。

專利是否侵權(quán)主要根據(jù)以下幾個方面判定專利侵權(quán)判定原則 ：1、專利權(quán)必須是有效的，無效的不受法律保護；2、必須是有違法行為的實施；3、行為人主觀上是明知并故意侵權(quán)或者過失侵權(quán)；4、侵權(quán)的目的是為專利侵權(quán)判定原則 了生產(chǎn)經(jīng)營；5、行為人沒有得到專利權(quán)人的許可，包括明示和默示。對于侵權(quán)的行為，專利權(quán)人可以向相關(guān)部門請求處理，或者向法院起訴。 《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》第四十五條 有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；（二）未經(jīng)合作作者許可，將與專利侵權(quán)判定原則 他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的；（三）沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；（六）使用他人作品，未按照規(guī)定支付報酬的；（七）未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播其表演的；（八）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。第四十六條 有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，并可以由著作權(quán)行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰：（一）剽竊、抄襲他人作品的；（二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品的；（三）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（四）未經(jīng)表演者許可，對其表演制作錄音錄像出版的；（五）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（六）未經(jīng)廣播電臺、電視臺許可，復(fù)制發(fā)行其制作的廣播、電視節(jié)目的；（七）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。

一、折衷原則

專利權(quán)的保護范圍專利侵權(quán)判定原則 ，是指發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的法律效力所及的范圍。社會或國家授予專利申請人專利權(quán)，專利申請人必須以技術(shù)公開為對價，在技術(shù)公開的同時，其專利保護的范圍也必須公開，以明確專利權(quán)利的邊界。對于發(fā)明和實用新型專利，權(quán)利范圍的公開是通過公開權(quán)利要求書來實現(xiàn)的，各國法律都承認權(quán)利要求書是界定專利權(quán)保護范圍的法律文件[2]。例如，我國專利法第56條第1款規(guī)定專利侵權(quán)判定原則 ：發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。因此，權(quán)利要求的內(nèi)容是判斷是否侵犯發(fā)明和實用新型專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

在理解和解釋權(quán)利要求方法上或者說在專利權(quán)保護范圍的確定方式上，世界上曾經(jīng)有過兩種具有代表性的作法，一種是以德國為代表的中心限定制，另一種是以英美為代表的周邊限定制 [3]。中心限定制，是指在理解和解釋權(quán)利要求的范圍時，以權(quán)利要求所陳述的基本內(nèi)核為中心，可以向外作適當(dāng)?shù)臄U大解釋。中心限定制的理論依據(jù)是專利權(quán)人很難寫出恰倒好處的權(quán)利要求書，有時難免把個別不應(yīng)當(dāng)寫入獨立權(quán)利要求的非必要技術(shù)特征寫入獨立權(quán)利要求中，從而導(dǎo)致專利保護范圍過窄，實質(zhì)上是對專利權(quán)人的寬恕政策。采用中心限定制的結(jié)果使得專利權(quán)的范圍不局限于權(quán)利要求的字面含義，對專利權(quán)人可以提供較多的保護。采用中心限定制的立法，是以保護個人權(quán)利為中心的立法本位，隨著立法本位的轉(zhuǎn)移和法律理論的發(fā)展，很多國家逐步放棄了中心限定制的理論。因為采用中心限定制，專利保護的邊界處于模糊狀態(tài)，公眾在閱讀了權(quán)利要求書之后，仍不能準(zhǔn)確地判斷該專利的保護范圍，因此，對社會公眾而言有時是不公平的。為了克服中心限定制的缺陷，一些國家，如美國，后來采用了周邊限定制。所謂周邊限定制，是指專利權(quán)的保護范圍完全由權(quán)利要求的文字內(nèi)容確定，不能作擴大解釋，被控侵權(quán)行為必須重復(fù)再現(xiàn)了權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，才被認為落入專利權(quán)保護范圍之內(nèi)。采用周邊限定制，社會公眾可以通過權(quán)利要求書清楚地了解專利權(quán)的保護范圍，不必作隨意性的推測。周邊限定制的理論基礎(chǔ)是：專利權(quán)是國家或社會用以換取技術(shù)公開的對價，作為對價的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)是確定的和清晰的。采用周邊限定制雖然對公眾有利，但對專利權(quán)的保護有時是不利的。因為在社會實踐中，完全仿制專利侵權(quán)判定原則 他人的專利產(chǎn)品或者完全照搬他人的專利方法的侵權(quán)行為并不多見，而常見的是對他人專利的權(quán)利要求中的某一或某些技術(shù)特征加以簡單的替換或變換，從而達到只有實施他人專利才能達到的目的。如果專利權(quán)的保護范圍完全由權(quán)利要求的文字內(nèi)容確定，專利權(quán)難以得到充分的保護。

中心限定制對社會公眾有失公平，而周邊限定制對專利權(quán)人的保護又不利，為了彌補上述兩種方式的不足，世界上很多國家，包括曾采用中心限定制的德國和曾采用周邊限定制的美國，已轉(zhuǎn)向折衷原則。有些地區(qū)性的國際公約，對權(quán)利要求應(yīng)有的解釋也從理論上加以闡明[4]?！丁礆W洲專利公約〉的補充議定書》對《歐洲專利公約》第69條的解釋為：公約第六十九條不應(yīng)當(dāng)被解釋為：歐洲專利給予的保護范圍必須按照權(quán)利要求書文字的字面含義來理解，說明書和附圖僅限于用作解釋權(quán)利要求中含混不清之處;另一方面，第六十九條也不應(yīng)被解釋為權(quán)利要求只是一個向?qū)?，而將保護范圍擴大到所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仔細研究說明書和附圖后所能理解的范圍，也就是專利權(quán)人所希望的保護范圍。相應(yīng)地，應(yīng)在兩個極端狀況之間尋求該條的解釋，既考慮給予專利權(quán)人以公正的保護，又給第三者以法律的穩(wěn)定性。這一解釋表明，歐洲大陸國家已從中心限定原則轉(zhuǎn)向折衷原則。

我國專利法第五十六條第一款的規(guī)定，實際上采用的也是折衷原則。其中 保護范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)確定了一個大前提，即不允許嚴重背離權(quán)利要求的內(nèi)容，明確排除了將權(quán)利要求的文字所表達的保護范圍僅僅作為中心，隨后可以作出較大擴張的偏激作法。其中說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求是在承認上述大前提的條件下，允許利用說明書和附圖對權(quán)利要求表達的范圍作一定程度的修正，以達到更加合理的結(jié)果[5]。雖然法律上對折衷原則沒有下準(zhǔn)確的定義，不同的人對折衷原則的理解也不完全相同，但折衷原則是對中心限定制和周邊限定制的折衷應(yīng)該是沒有異議的，具體來說，在判斷專利權(quán)的保護范圍時，既不能完全按權(quán)利要求的字面含義來理解，也不能由專利權(quán)人或法官完全按其主觀意志作任意擴大解釋。

采用折衷原則順應(yīng)了20世紀(jì)民法的立法本位從以保護個人權(quán)利為中心的個人本位向以保護社會公共利益為中心的社會本位轉(zhuǎn)移的發(fā)展趨勢，同時也體現(xiàn)了民法上的公平原則。因此，在認定專利權(quán)的保護范圍時，采用以權(quán)利要求書為基礎(chǔ)、以說明書和附圖為補充的折衷原則，是在專利權(quán)人和社會公眾之間尋求利益平衡點的較好方法。

二、禁止反悔原則

在適用折衷原則對專利權(quán)的保護范圍進行解釋時還應(yīng)適用禁止反悔原則。所謂禁止反悔原則是指，在專利申請和專利侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人對權(quán)利要求的解釋應(yīng)該一致。專利權(quán)人不能為了獲得專利，在專利申請過程中對權(quán)利要求作出狹義的或較窄的解釋;而在以后的專利侵權(quán)訴訟中，為了使權(quán)利要求能夠覆蓋被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法，又對權(quán)利要求作出廣義的、較寬的解釋。對那些在專利申請過程中已經(jīng)作出修改或放棄的內(nèi)容，專利權(quán)人在以后的專利侵權(quán)訴訟中不能反悔[6]。這一原則在很多國家采用，《實質(zhì)性專利法協(xié)調(diào)條約(SPLT)草案》也將禁止反悔原則寫入其中，我國專利法沒有對禁止反悔原則作出規(guī)定，但司法實踐中是應(yīng)當(dāng)采用的[7]。禁止反悔原則旨在防止專利權(quán)人采用出爾反爾的策略，這實際上是民法上誠實信用原則的具體應(yīng)用，我國在以后的專利立法中應(yīng)增加禁止反悔原則的規(guī)定。

三、相同原則

所謂相同原則,是指在被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法中能夠找出與權(quán)利要求中記載的每一個技術(shù)特征相同的對應(yīng)特征時，認定被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法構(gòu)成侵權(quán)的判定原則[8]。根據(jù)相同原則判定的侵權(quán)稱為相同侵權(quán)。權(quán)利要求書中的獨立權(quán)利要求，含有的技術(shù)特征最少，其保護范圍也最寬，獨立權(quán)利要求中既包括專利技術(shù)區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的必要技術(shù)特征，即區(qū)別特征，也包括專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)共有的必要技術(shù)特征，即共有特征，專利法所保護的既不是區(qū)別特征，更不是共有特征，而是保護包括在權(quán)利要求中的由區(qū)別特征和共有特征組合而成的完整的技術(shù)方案，每一項獨立權(quán)利要求就是一個完整的技術(shù)方案。在進行專利侵權(quán)判定時，應(yīng)將整個獨立權(quán)利要求作為比對對象，被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法只有利用了獨立權(quán)利要求中的全部必要技術(shù)特征，即完全覆蓋了專利權(quán)保護范圍，才構(gòu)成侵權(quán)，因此，相同原則又稱全面覆蓋原則。

根據(jù)相同原則，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法在利用專利權(quán)利要求的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征，仍落入專利權(quán)的保護范圍，因這時被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征完全覆蓋了專利權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征。

國家知識產(chǎn)權(quán)局《審查指南》規(guī)定：一般(上位)概念的公開并不影響采用具體(下位)概念限定的發(fā)明或者實用新型專利申請的新穎性[9]。例如，對比文件中使用和公開的是鹵素，發(fā)明專利申請中選用的是氟，因鹵素相對于氟是上位概念，則對比文件中鹵素的公開并不損害用氟對其作限定的發(fā)明專利申請的新穎性。但是，如果一項專利權(quán)利要求中公開的技術(shù)特征是鹵素，而被控侵權(quán)方法使用的是氟，顯然落入了專利權(quán)的保護范圍。這也就是說，即使具有新穎性的技術(shù)方案，也可能構(gòu)成相同侵權(quán)。國家知識產(chǎn)權(quán)局《審查指南》還規(guī)定，若一項專利申請限定的技術(shù)特征為連續(xù)的數(shù)值范圍，對比文件中公開了一個較寬的數(shù)值范圍，并且該兩數(shù)值范圍無共同端點或部分重疊的，則以較窄數(shù)值范圍為限定技術(shù)特征要求保護的技術(shù)方案具備新穎性。上述基準(zhǔn)同樣適用于創(chuàng)造性判斷中對該類技術(shù)特征是否相同的判斷[10]。例如，對比文件中公開的濃度范圍是X=10%～80%，而要求保護的技術(shù)方案中的濃度范圍是Y=30%～60%，同時給出該范圍內(nèi)的特定值50%，其余的技術(shù)特征均相同，則以Y=30%～60%和50%為限定特征的技術(shù)方案具備新穎性，并可授予專利權(quán)。但是，這種情況下，若對比文件是一有效的專利，后取得專利的技術(shù)方案仍全部落入前一專利的保護范圍，若未經(jīng)前一專利的專利權(quán)人的許可而實施該專利，仍構(gòu)成相同侵權(quán)。

通過上述分析可知，適用相同原則，并不是要求被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的全部必要技術(shù)特征所涵蓋的技術(shù)范圍與獨立權(quán)利要求中的全部必要技術(shù)特征所涵蓋的技術(shù)范圍完全吻合或相同，而是要求被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法中能夠找出與權(quán)利要求中記載的每一個技術(shù)特征相同的對應(yīng)特征。

四、等同原則

正像世上完全相同的事物并不多見而相似的事物卻很多一樣，在司法實踐中，完全仿制他人的專利產(chǎn)品或完全照搬他人專利方法的侵權(quán)行為并多見，而常見的是，對他人專利的權(quán)利要求書中的某一或某些技術(shù)特征加以簡單的替換或變換，從而達到只有實施他人專利才能達到的目的。如果在任何情況下，都適用相同原則，那么專利權(quán)人的利益就得不到切實的保護，專利權(quán)人以公開其發(fā)明創(chuàng)造所換來的專利權(quán)就會落空，這與專利制度鼓勵公開發(fā)明的宗旨相悖。如何認定上述行為屬于專利侵權(quán)，于是，等同原則應(yīng)運而生。

所謂等同原則，是指以實質(zhì)上相同的方式、手段或產(chǎn)品，替換所要保護的專利權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征，使兩者產(chǎn)生實質(zhì)上相同的效果，在這種情況下，盡管兩者在形式上或技術(shù)上存在非實質(zhì)性的某些不同點，但應(yīng)認定為侵權(quán)[11]。

對等同原則的創(chuàng)立和發(fā)展產(chǎn)生最大作用的是美國，其采用等同原則的歷史可以追溯到1818年，后來，這一理論被德國、日本等國家所采用，逐步成了國際公認的理論?，F(xiàn)代等同理論是美國最高法院于1950年在一個判例中建立的，該判例提出了一種判斷是否構(gòu)成等同侵權(quán)的準(zhǔn)則，即判斷專利發(fā)明和被控侵權(quán)行為客體的各個技術(shù)要素是否以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生基本相同的效果。上述準(zhǔn)則被稱為功能方式效果準(zhǔn)則。

《實質(zhì)性專利法協(xié)調(diào)條約(SPLT)草案》將等同原則納入了對專利法進行實質(zhì)性協(xié)調(diào)的范圍，建議規(guī)定：在確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)當(dāng)考慮與權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征相等同的技術(shù)特征。同時規(guī)定：一個技術(shù)特征與權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征相等同，是指它們以基本相同的方式，實現(xiàn)基本上相同的功能，產(chǎn)生基本上相同的效果，而且產(chǎn)生相同的效果對于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是顯而易見的。

等同原則雖然在我國司法實踐中早有應(yīng)用，我國的專利法雖經(jīng)兩次修改，但現(xiàn)行專利法及其實施細則均未對等同原則作出明確規(guī)定。為了彌補立法缺陷，最高人民法院對專利法第56條進行了擴大解釋，在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(法釋[2001]21號)中對等同原則作了明確規(guī)定。其中第17條規(guī)定：專利權(quán)的保護范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?？梢?，我國的司法解釋完全采納了《實質(zhì)性專利法協(xié)調(diào)條約(SPLT)草案》的建議。根據(jù)這一司法解釋的規(guī)定，適用等同原則，必須同時滿足兩個標(biāo)準(zhǔn)[12]：一是客觀標(biāo)準(zhǔn)，等同特征與權(quán)利要求書中明確記載的技術(shù)特征必須在手段、功能和效果三個方面都沒有實質(zhì)性區(qū)別，只是簡單的替換或變換。這與美國最高法院提出的功能方式效果準(zhǔn)則相一致;二是主觀標(biāo)準(zhǔn)，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到，即對本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來說是顯而易見的。所謂普通技術(shù)人員，是一個假想的群體，既不是本領(lǐng)域的技術(shù)專家，也不是不懂技術(shù)的人，一般說來，本領(lǐng)域具有初、中級技術(shù)職稱的人可以視為普通技術(shù)人員。

關(guān)于等同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國最高法院曾提出判斷兩個技術(shù)特征是否等同應(yīng)以是否以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生基本相同的效果為標(biāo)準(zhǔn);德國最高法院認為，判斷是否等同最為重要的一點就是判斷所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員從權(quán)利要求定義的技術(shù)方案出發(fā)是否能夠容易地想到被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法，這實際上相當(dāng)于我國司法解釋中的主觀標(biāo)準(zhǔn)。從我國司法解釋的表述來看，我國采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)與主觀標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，只有同時具備兩個標(biāo)準(zhǔn)時，才能認為構(gòu)成等同。等同的判斷是屬于事實問題還是法律問題，在美國的法官中有分歧，但多數(shù)法官認為屬于事實問題，美國最高法院認為，等同的判斷是屬于事實問題，雙方當(dāng)事人可以提出專家證詞、現(xiàn)有技術(shù)資料和有關(guān)文件等，在美國等同的判斷是由陪審團來裁決。在中國的司法實踐中，等同的判斷也是作為事實問題，并且，對是否構(gòu)成等同，可以由鑒定機構(gòu)進行技術(shù)鑒定[13][14]，但鑒定結(jié)論最終由法官認定。相同侵權(quán)的判斷屬于客觀的判斷，當(dāng)事人有足夠的把握預(yù)見法院或?qū)＠芾頇C關(guān)的判斷結(jié)果，而等同侵權(quán)的判斷則不同，它包括一定程度的主觀判斷。既然判斷時有主觀性，最好有主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國的上述司法解釋既吸收了美國的客觀標(biāo)準(zhǔn)，又吸收了德國的主觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該說是一理想的標(biāo)準(zhǔn)。

有了等同的判斷標(biāo)準(zhǔn)后，如何適用判斷標(biāo)準(zhǔn)也是至關(guān)重要的。在進行等同侵權(quán)判斷時，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)和德國最高法院都認為，不僅需要被控侵權(quán)行為的客體與權(quán)利要求的技術(shù)方案進行比較，而且還需要把被控侵權(quán)行為的客體與現(xiàn)有技術(shù)進行比較，判斷被控侵權(quán)行為的客體是更為接近專利技術(shù)，還是更為接近現(xiàn)有技術(shù)，如果更為接近現(xiàn)有技術(shù)，則不能認為等同侵權(quán)[14]。實際上，我國也是如此。在我國的司法實踐中，針對等同侵權(quán)的指控，可以進行公知技術(shù)抗辯，對于更接近公知技術(shù)而與專利技術(shù)有一定差別的，應(yīng)當(dāng)認定不構(gòu)成侵權(quán)[15]。

等同判斷還存在時間點問題，有人認為應(yīng)該以專利申請日或優(yōu)先權(quán)日的技術(shù)狀況為基準(zhǔn)，德國法院采用此觀點;美國和日本的判決則以侵權(quán)日的技術(shù)狀況為基準(zhǔn)。對此，我國法律沒有明確規(guī)定，實踐中也沒有統(tǒng)一。筆者認為，以侵權(quán)日的技術(shù)狀況為基準(zhǔn)更為可取，因為，專利權(quán)具有時間性，在有效期內(nèi)應(yīng)該受到同等的保護，這樣對專利權(quán)人才是公平的。隨著技術(shù)的發(fā)展，十年前普通技術(shù)人員很難想到的事情，十年后可能成為一種常識，如果以專利申請日或優(yōu)先權(quán)日的技術(shù)狀況為基準(zhǔn)，在專利有效期的后期，該專利權(quán)可能名存實亡，這對專利權(quán)人來說是不公平的，也不符合專利法的立法宗旨。

五、多余指定原則

多余指定原則，是指在專利侵權(quán)判定中,在解釋專利獨立權(quán)利要求和確定專利權(quán)保護范圍時，將記載在專利獨立權(quán)利要求中的明顯附加技術(shù)特征(即多余特征)略去,僅以專利獨立權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征來確定專利權(quán)保護范圍，判定被控侵權(quán)物(產(chǎn)品或方法)是否覆蓋專利權(quán)保護范圍的原則。

適用多余指定原則的結(jié)果使得被控侵權(quán)技術(shù)雖然缺少專利獨立權(quán)利要求中的一項或幾項技術(shù)特征，仍然認定被控侵權(quán)技術(shù)落入了專利權(quán)的保護范圍，實質(zhì)是擴大了專利的保護范圍。因此，許多國家在司法實踐中并不采納這一原則，在我國亦有很大一部分人對該原則的適用持反對態(tài)度。

我國專利法及其實施細則沒有多余指定原則方面的規(guī)定，但全國很多法院在司法實踐中是適用多余指定原則的，例如，北京市高級人民法院二OO一年九月二十九日向北京市第一、第二中級人民法院下發(fā)了《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》，其中明確規(guī)定了適用多余指定原則的條件和要求。在專利侵權(quán)判定時，是否應(yīng)當(dāng)適用多余指定原則，國內(nèi)存在較大爭議，一種觀點認為，我國目前專利申請人及專利代理人撰寫權(quán)利要求書的水平普遍不高，現(xiàn)實大量存在著將非必要技術(shù)特征寫入獨立權(quán)利要求的情況，如果完全排除多余指定原則的適用，則會使相當(dāng)一部分專利權(quán)人的合法權(quán)益得不到有效保護，因此在某些情況下，確有適用多余指定原則的必要。另一種觀點認為，多余指定原則在專利法實施初期也許還有意義，但我國實行專利制度已有近20年的時間，在專利法實施正?；螅瑢＠Ｗo范圍是由權(quán)利要求確定的，多余指定的運用將會破壞權(quán)利要求的公示性與穩(wěn)定性，實質(zhì)上是對專利申請人或?qū)＠麢?quán)人的寬恕政策，會給專利制度注入不必要的不確定性和混亂。多余指定的運用，會妨礙專利權(quán)利要求書寫水平的提高。多余指定會破壞專利制度中有效(無效)審查與侵權(quán)判定的統(tǒng)一。

筆者認為，我國早就制定了專利申請代理制度，而且，取得專利代理資格要經(jīng)過嚴格的全國統(tǒng)一考試，現(xiàn)在不宜再以專利申請人難以寫出恰到好處的權(quán)利要求書為由適用多余指定原則，事實上，很多國家并不采用這一原則。首先，適用多余指定原則，違反我國專利法，專利法第五十六條第一款規(guī)定：發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。專利申請文件中的權(quán)利要求是法律文件，是權(quán)利的范圍，該范圍應(yīng)當(dāng)是確定的、穩(wěn)定的，否則，對社會公眾是不公平的。運用多余指定，其實就是修改專利的權(quán)利要求，就是將權(quán)利要求中的部分文字，也就是多余指定刪去。從專利權(quán)利要求是法律文件的角度講，法院修改專利權(quán)利要求的行為是不合法的。其次，禁止反悔原則在各國司法實踐中得到廣泛運用，正是為了保證權(quán)利要求范圍在專利性審查程序與侵權(quán)訴訟程序中的一致性。多余指定原則與專利法的禁止反悔原則有直接沖突，適用多余指定原則，有違民法中的誠實信用之嫌。如果充許多余指定，那么發(fā)明人可以在專利申請時在專利要求中多加入一項或多項多余指定，這樣其權(quán)利要求的范圍將會比較小，容易獲得授權(quán)，在專利侵權(quán)訴訟中，發(fā)明人可以說這些多余指定是多余的，從而將權(quán)利要求范圍擴大，這與專利制度的宗旨相違背。再次，既使專利申請人確實是在撰寫專利申請書時出現(xiàn)了失誤而出現(xiàn)了多余指定，我們不能因少數(shù)人的失誤而破壞專利制度，何況，任何人出現(xiàn)失誤，都應(yīng)當(dāng)付出相應(yīng)的代價。撰寫專利申請文件本身就是應(yīng)當(dāng)由集法律、自然科學(xué)知識于是一身的人來完成的，是一項知識含量很高的活動，是不應(yīng)當(dāng)疏忽大意的。因此，適用多余指定原則弊大利小，我國應(yīng)盡快通過立法或司法解釋，明確廢除多余指定原則。